É a distintividade que justifica a proteção do trade dress sob o manto da concorrência desleal. Sem distintividade, aos olhos dos consumidores, não existe associação indevida ou confusão pelo cliente nem, consequentemente, desvio fraudulento de clientela.

O entendimento é da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao negar a existência de concorrência desleal em um processo movido por uma marca de amendoim crocante que acusou uma concorrente de aproveitamento parasitário por semelhanças nas embalagens dos dois produtos.

A empresa autora acionou o Judiciário para impedir que a empresa ré continuasse utilizando o mesmo padrão gráfico (trade dress) para venda de amendoim crocante, sob argumento de que a intenção da concorrente era confundir os consumidores para conseguir angariar clientela que não lhe pertencia. Em primeiro grau, a autora obteve sentença favorável, que foi reformada pelo TJ-SP.

Inicialmente, o relator, desembargador Grava Brazil, afirmou que, embora o ordenamento jurídico brasileiro não contemple proteção ao instituto do trade dress, há consenso de que ele deve ser tutelado, tal como os direitos de propriedade industrial, como marcas e patentes.

“A distinção do elemento nominativo (nome dos produtos) não é o bastante para rechaçar o aproveitamento do conjunto-imagem alheio, visto que, nas comparações visuais de trade dress, deve-se levar em conta o todo, e não apenas os elementos visuais de forma isolada, uma vez que o consumidor, ao se deparar com o produto, não examina suas características isoladamente, mas, sim, sua integralidade”, disse.

No caso dos autos, o magistrado destacou que a prova pericial identificou similaridade média com “a predominância das mesmas cores nas duas embalagens e semelhanças das fontes utilizadas”.

Na análise do laudo apresentado pelo perito e dos questionamentos feitos pelo assistente jurídico da ré, Brazil concluiu que outras marcas de amendoim também utilizam padrões semelhantes.

“Não há exclusividade no uso de cores, de modo que carece de densidade jurídica a conclusão de que a predominância de mesmas cores, nas embalagens do mesmo tamanho e com logotipos similares, é suficiente para que se reconheça imitação do trade dress. Aqui, vale destacar doutrina ressaltando que a distintividade é elemento essencial para a constatação ou não de eventual imitação do conjunto-imagem alheio.”

Dessa forma, Brazil concluiu que não houve concorrência desleal, por aproveitamento parasitário de identidade.

A decisão foi por maioria de votos, em julgamento estendido. Em declaração de voto divergente, o desembargador Ricardo Negrão afirmou que as embalagens são quase idênticas e, como o consumidor não é um especialista como os peritos, pode ser induzido a erro.

“As imagens juntadas nos autos evidenciam o uso parasitário da configuração visual (conjunto-imagem) da marca da autora. E, com todo respeito, não há imitação apenas de cores, mas correspondência entre os dizeres ‘tradicional’, ‘amendoim crocante’, na ênfase sobre as marcas (bordas vermelhas, fundo branco, marca em cor preta, fonte e destaques similares). Entendo, portanto, que os fundamentos de primeiro grau devem ser integralmente mantidos”, afirmou Negrão.

Deu em Conjur