Dos cinco integrantes da Turma que vão julgar Jair Bolsonaro, Walter Braga Netto e outros seis réus do chamado “núcleo crucial” da trama golpista, Fux é o único, até aqui, que tem seguido o entendimento de que os crimes de golpe de Estado e tentativa de abolição violenta do Estado de Direito devem ser considerados um só, ao invés de ter as penas somadas.

Nas 1,1 mil páginas de alegações finais, os réus recorrem a uma série de argumentos para defender a rejeição da denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), a anulação do acordo de colaboração do tenente-coronel Mauro Cid e das provas colhidas nas investigações – e, no “pior dos cenários”, pedem para receber uma pena menor, que não leve em consideração todos os cinco crimes pelos quais são investigados.

Para os advogados de Bolsonaro, Braga Netto e outros réus, o crime de abolição violenta do Estado democrático de direito (com pena prevista de 4 a 8 anos) já absorveria o de golpe de Estado (com pena prevista de 4 a 12 anos de prisão), ou seja, eles não deveriam ser condenado pelos dois – e sim apenas pelo primeiro.

Essa tese faz parte de uma segunda parte das defesas, em que se buscam pedidos alternativos, para cobrir todas as hipóteses a serem tratadas, incluindo a condenação.

“É possível que haja, no mesmo fato, vários delitos, mas também é possível que, no curso da instrução, se chegue à conclusão de que há, na verdade, um conflito aparente que se possa encaixar em determinado tipo, que seja mais abrangente que o outro”, ressaltou Fux no julgamento da denúncia de Bolsonaro, em março deste ano, já indicando a disposição de seguir esse entendimento.

Em abril deste ano, Fux votou por uma pena de apenas um ano e seis meses para a cabeleireira Débora Rodrigues dos Santos, que pichou “Perdeu, mané” com batom na estátua A Justiça em frente ao prédio do Supremo – e se tornou uma espécie de símbolo da direita contra os excessos do ministro Alexandre de Moraes.

Foi uma guinada radical, já que até então Fux costumava acompanhar os votos do relator. Mas o ministro acabou isolado e Débora condenada a 14 anos de prisão, como defendia Moraes.

Para Fux, Débora cometeu apenas o crime de deterioração do patrimônio tombado. Mas Moraes a enquadrou nos cinco crimes pelas quais foi denunciada pela PGR: associação criminosa armada, tentativa de abolição violenta do Estado de Direito, golpe de Estado, dano qualificado e deterioração do patrimônio tombado.

De lá pra cá, Fux se distanciou ainda mais das posições de Moraes e passou a entender que os crimes de golpe de Estado e tentativa de abolição do Estado democrático de direito se sobrepõem. Mas, ao contrário do que defendem os advogados dos réus, para Fux, o crime de golpe de Estado absorve a tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, e não o contrário.

Foi assim que ele votou em pelo menos dez casos do 8 de Janeiro julgados em junho no plenário virtual do STF, plataforma digital que permite a análise de casos longe dos olhos da opinião pública e das transmissões ao vivo da TV Justiça.

“As circunstâncias que tipificam os crimes não são autônomas quando ocorrem no mesmo contexto fático, podendo-se falar, até mesmo, em relação de subordinação ou dependência entre os tipos penais em comento, razão pela qual considero que o tipo penal previsto no artigo 359-L (Abolição violenta do Estado Democrático de Direito) evidencia, no caso, ato executório do crime previsto no artigo 359-M (Golpe de Estado). É de se aplicar, portanto, o princípio da consunção (absorção)”, escreveu o ministro em voto depositado no plenário virtual da Corte.

Antes mesmo de abraçar o entendimento que pode aliviar a pena dos réus, Fux já havia dado o seu recado a Moraes, durante o julgamento que tornou Bolsonaro réu por golpe de Estado, em março deste ano.

“Sei que Vossa Excelência tem sua opinião. Mas acho que os juízes têm sempre de refletir sobre os seus erros e acertos. É preciso que nós tenhamos essa capacidade de refletir”, disse Fux.

Após os comentários de Fux, o ministro Flávio Dino – aliado incondicional de Moraes nos julgamentos do 8 de Janeiro – brincou com o colega: “Eu já estou preocupado com a sua dosimetria”.