O provável julgamento do ex-presidente Jair Bolsonaro no Supremo Tribunal Federal (STF) em 2025 começa a colocar em debate nos meios jurídicos as teses que serão confrontadas pela acusação e pela defesa.

O principal questionamento que deverá ser feito é em torno do alcance do artigo 359-L do Código Penal.

O artigo trata “DOS CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS” e descreve como crime de “Abolição violenta do Estado Democrático de Direito” o ato de “Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”.

A pena prevista é de 4 a 8 anos de prisão, além da pena correspondente à violência.

Desde o início da investigação, a defesa de Bolsonaro afirma que o artigo não pode ser aplicado no caso dele porque não houve execução do golpe.

A leitura baseada na doutrina penal e que deverá ser utilizada na defesa perante o STF é a de que o caminho do crime tem quatro fases:

1) Cogitação, que seria o momento de idealização do crime e do seu desenvolvimento intelectual;

2) ⁠Atos preparatórios, que seriam os atos para preparar o projeto criminoso, o que inclui obtenção de meios de execução, como armas, veículos, preparação de esconderijos etc.; e de informações como localização geográfica, itinerários, rotinas etc.;

3) ⁠Atos executórios, que seriam os atos que configurassem o início da atividade criminosa propriamente dita. Aqui, segundo o entorno de Bolsonaro, considera-se, tecnicamente, o início de execução quando o agente perpetra, ainda que parcialmente, a ação descrita no tipo penal.

A defesa de Bolsonaro entende que no caso dos crimes contra o Estado Democrático de Direito, é necessário o início de uma ação violenta ou de grave ameaça, já que a descrição dos delitos é vinculada e esse tipo de ação.

4) ⁠Consumação, que seria a etapa final do delito e se caracteriza quando o agente realiza todos os elementos do enunciado do tipo penal.

A defesa de Bolsonaro vai alegar que, no sistema jurídico brasileiro, a cogitação e os atos preparatórios são penalmente impuníveis e que a atuação da Justiça Criminal se dá apenas com o início de execução, tendo em vista que só a partir daí o bem jurídico penalmente tutelado passa a ser concretamente ameaçado.

A ex-deputada e professora de direito penal da USP Janaína Paschoal se posicionou nas redes sociais nessa linha ao tratar do plano de execução de autoridades que, segundo a Polícia Federal, o grupo acusado de golpe de Estado tramou.

“Não houve tentativa! Para ter tentativa, é preciso ter início da execução! Mesmo quando se inicia a execução (o que não ocorreu no caso), a desistência voluntária descaracteriza a tentativa. Por óbvio, o tal plano precisa ser investigado. Mas não dá para dizer que houve tentativa de homicídio do presidente!”, escreveu.

A tese, porém, não é conclusiva no meio jurídico e a inexistência de julgamentos semelhantes anteriores dificulta um consenso pois não há jurisprudência nos tribunais sobre esse tipo de crime.

Um dos principais advogados criminalistas do país, Alberto Toron disse à CNN considerar que, se o artigo do Código penal fala em tentar, já é possível condenar sem a execução do crime.

“Se o artigo de lei fala em tentar, a simples tentativa já é considerada a consumação da infração porque o legislador, nesses casos, deu importância à proteção do bem jurídico que é o próprio Estado Democrático de Direito. Ele antecipa a consumação dada a importância do bem jurídico. Por isso que ele fala em ‘tentar’ no título”, disse Toron à CNN.

Para ele, um outro debate provável do julgamento é se o que as investigações mostraram até agora se configuram atos executórios ou preparatórios.

“Os atos preparatórios são impuníveis. A pergunta é: estávamos diante de atos preparatórios ou executórios? Se forem executórios o crime será considerado”, disse.
Para ele, pelo que foi publicado até agora, o crime está configurado.